上海典当行细说中国典权制度的变迁
2014-07-14 18:12:20 点击：
上海典当行细说中国典权制度的变迁值得关注，我们不得不承认，作为一个大陆成文法代表性国家，中国在漫长的古代社会中长存的成文法只有刑法典，民法典基本上找不见踪影，在中国民刑不分的立法体制下逐渐形成了具有强烈中国特色的法制体系，即“中华法系”。
在没有确切民法典调整的前提下，大量，存在于民间的契约、民事交易等民事法律行为，却丰富多彩，且丝毫没有受到缺少体系性民法典协调的不利影响。这是因为调整民事生活的不仅是法律，更多的还是民事习惯，在中国社会中调节民事矛盾的不仅是法官，更重要的还是各种行会或家族长老。正因如此，在中国成长出的典当制度最具特色，而它也经历了从萌芽到发展，再到确立和转变的几个历史阶段。
萌芽期
萌芽期是指自先秦到南北朝时期。《后汉书·刘虞传》中对典权做出了历史上最早的记载，“虞所赏赉，典当胡夷”，说的是晋阳太守刘虞将其财物典当给北方的少数民族，以获得一定利益。
据《通典·宋孝正关东风俗传》：“贴卖者，帖荒田十年，熟田五年，钱还地还，依令听许”，从这里的“地还钱还”上看，帖卖已经具备了典的基本特征。
这个阶段中典权作为一种民事习惯在民间开始渐渐普及，典权统帅动产质权、不动产抵押、融资、用益物权等为一身，这时候典权的特点有两个：第一是典权制度没有得到政府的正式承认，只是作为习惯流行于民间；第二，中国典权制度的性质范围开始确定，即集抵押、融资、用益为一身。
发展期
发展期是指自隋唐到元朝末期。这个阶段中典权随着中国封建社会经济发展到了顶峰而开始制度化、规范化起来。最后代表性的是唐代将典卖、质押借贷、典当等统归于“质”，并于唐穆宗长庆六年(821年)以敕令的方式对典权进行了强制性规定，“应天下典人庄田园店，便合祗承户税。本主赎日,不得更引令式,依私契征理以组织贫人。”
唐朝后期，贴典有了进一步的发展，据《旧唐书宪宗本纪》（下）记载，“元和八年（公元807）十二月辛巳敕:应赐王公，公主，百官等庄宅，碾磨，店铺，车坊，园林等，一任贴典货卖，其所缘税役便令府县收官”；《旧唐书卢群传》中亦有“典质良田数顷”的记载。但是，此时“典”与“当”还没有明确的区分，即不动产的“典”与动产的“当”还处于混用的状态，唐代诗人杜甫诗中“朝回日日典春衣”的“典”实际上就是“当”。
据五代《册府元龟》记载，引后周开封府奏文称:“其有典质倚当物业,仰官牙人业主及四邻人同署文契”，这里说的典应该包括典与当，即包括动产与不动产两种情形。又据金史大定十三年的规定,“闻民间质典利息，重者至五六分，或以利息为本，小民苦之。”这些都是典质并用的例证。这个阶段，不仅以土地作为典的对象，而且房屋也可以出典。
在五代时期,还发现出典己身和儿女的契约，如后晋天福八年（943）《敦煌吴庆顺典身契》,后唐清泰二年（公元935）敦煌赵僧子典儿契》等，这说明此时的典不仅对于物，而且针对人身，如奴隶、婢女等都可以典当。到了宋代的时侯，典权开始走向成熟。《宋刑统》规定，典契“证验显然者”方许收赎，“并无文契,难辨真伪者,不在论理收赎之限”。
宋朝的法律不仅要求典权的设立“证验显然”，而且要履行法定的程序和手续。宋律规定要设立典权，首先要订立典契。据史料记载:“田产典卖,须凭印券交业”（《州县提纲》卷2）、“在法,典田宅者，皆为合同契，钱主业主各执其一，此天下所通行，常人所共晓”（《清明集》卷5）、“人户出典田宅，依条有正契，有合同契，钱主业主各执其一，照证收赎”（《宋会要·食货》61之64）。
通过上述记载可以知道典规定为要式法律行为。典契订立后,还必须投印、税契和当管过割,典权才能最终合法化。其次《宋刑统·户婚律》规定，典卖“先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易”，但是“房亲看价不尽，亦任就得高价处交易”。这就是说，相当于现代民法的在同一条件下享有优先购买权之规定。只有在亲邻表明放弃优先权的意思表示以后，才可由他人承典。
同时《宋刑统·户婚律》规定，“经三十年后，不在论理收赎之限”。须约定时效，一般定为三十年，可见，宋朝的法律已对典买卖的时间有了明确的规定。最后，宋律保护家长对财产的处分权,凡典买卖产业，必须由家长和买主“当面署押契帖”，如果家长在化外或阻于战争，一时难返，须要“呈报州县，给予凭由，方可商量交易”。婢幼如专擅典卖，或伪署尊长姓名，依法重断。
宋时，典与质还没有明确的划分，凡典质之物不得擅自变卖，《宋刑统》规定，质者非对物主，不得辄卖，但业主或物主过期不赎者,典主可以在告诉市司后,加以出卖,以抵偿所欠债务,有所剩余,则归还业主或物主。由此来看，北宋颁布的《宋刑统》关于典的规定已很全面，制定了有关出典人的资格、典权客体的范围、典权合同形式、对典权人的限制（优先购买权）、典权的期限的规定。
笔者认为，这个阶段的典权制度的特点有三个，第一是政府开始重视这种灵活的民间民事交易习惯，并开始有意识地使其规范化；第二是开始正式明确典权的用益物权性质，例如元代开始称典权、质权为“活业”，规定典卖田宅，只转移占有权和使用权，并不改变其所有权，只不过是在不改变所有权的基础上利用其作为物的属性；第三是不动产的“典”与动产的“当”不分混用，这也是贯穿中国古代社会的做法；第四，典权制度的标的开始扩大到基本上所有的社会经济元素中，既包括动产、不动产，也包括人身。
确立期
确立期是指自明代以来到1949年中国废除国民政府的“六法全书”为止。
这个阶段，典权已经被全面认可，并在前代实践总结的基础上开始正式入律，以国家法律的形式正式给予调整和保障。最有代表性的是明代将典权放到了国家制定的法律之中，《明律集解·户律·田宅·典卖田宅》规定，“以田宅质人，而取其财，曰典。以田宅与人，而易其财，曰卖。典可赎，而卖不可赎也。”
《大明律》还就典权的设立，典主、业主的权利和义务，典权的消灭等作出了很详细的规定：“典卖田宅不税契者，笞五十，仍追田宅价钱一半入官。不过割者，一亩至五亩笞四十，每五亩加一等，罪止杖一百，其田入官。若将已典、卖与人田宅，朦胧重复典卖者，以所得价钱记赃，准盗窃论，免刺，追价还主。田宅从原典、买主为业，若重复典、卖之人，及牙保知情者，与犯人同罪，追价入官，不知者。不坐。其所典田宅、园林、碾磨等物，年限已满，业主备价取赎，若典主托故不肯放赎者，笞四十，限外递年所得花利追征给主，依价取赎。其年限虽满，业主无力取赎者，不拘此律”（《大明律·户律·田宅·典卖田宅》）。可见，典卖田宅，双方当事人必须要签定契约，并且要纳税。
到了清代，典权制度在大清律例、户部则例中有了更详细的规定。但基本是对明律的补充，继承了明律关于典以“能否回赎”为根据的观点。即便如此，它的表述方法仍极混乱，如典当，典质，典卖及贴典等。
中华民国时期民法典第911条规定，典权即支付典价，占有他人不动产，而为使用收益之权。共产党在敌后边区对典权制度也作出了相应的规定,如《陕甘宁边区土地典当纠纷处理原则》、《晋察冀边区租佃债息条例》、《晋冀鲁豫边区土地使用暂行条例》等也做出了相应规定。
这个阶段的典权制度已经具备了现代意义上的典权制度形式，国家给予完备的立法规制，从明代起典权正式进入到国家正式立法中来，并详尽地规定了相关制度。
在没有确切民法典调整的前提下，大量，存在于民间的契约、民事交易等民事法律行为，却丰富多彩，且丝毫没有受到缺少体系性民法典协调的不利影响。这是因为调整民事生活的不仅是法律，更多的还是民事习惯，在中国社会中调节民事矛盾的不仅是法官，更重要的还是各种行会或家族长老。正因如此，在中国成长出的典当制度最具特色，而它也经历了从萌芽到发展，再到确立和转变的几个历史阶段。
萌芽期
萌芽期是指自先秦到南北朝时期。《后汉书·刘虞传》中对典权做出了历史上最早的记载，“虞所赏赉，典当胡夷”，说的是晋阳太守刘虞将其财物典当给北方的少数民族，以获得一定利益。
据《通典·宋孝正关东风俗传》：“贴卖者，帖荒田十年，熟田五年，钱还地还，依令听许”，从这里的“地还钱还”上看，帖卖已经具备了典的基本特征。
这个阶段中典权作为一种民事习惯在民间开始渐渐普及，典权统帅动产质权、不动产抵押、融资、用益物权等为一身，这时候典权的特点有两个：第一是典权制度没有得到政府的正式承认，只是作为习惯流行于民间；第二，中国典权制度的性质范围开始确定，即集抵押、融资、用益为一身。
发展期
发展期是指自隋唐到元朝末期。这个阶段中典权随着中国封建社会经济发展到了顶峰而开始制度化、规范化起来。最后代表性的是唐代将典卖、质押借贷、典当等统归于“质”，并于唐穆宗长庆六年(821年)以敕令的方式对典权进行了强制性规定，“应天下典人庄田园店，便合祗承户税。本主赎日,不得更引令式,依私契征理以组织贫人。”
唐朝后期，贴典有了进一步的发展，据《旧唐书宪宗本纪》（下）记载，“元和八年（公元807）十二月辛巳敕:应赐王公，公主，百官等庄宅，碾磨，店铺，车坊，园林等，一任贴典货卖，其所缘税役便令府县收官”；《旧唐书卢群传》中亦有“典质良田数顷”的记载。但是，此时“典”与“当”还没有明确的区分，即不动产的“典”与动产的“当”还处于混用的状态，唐代诗人杜甫诗中“朝回日日典春衣”的“典”实际上就是“当”。
据五代《册府元龟》记载，引后周开封府奏文称:“其有典质倚当物业,仰官牙人业主及四邻人同署文契”，这里说的典应该包括典与当，即包括动产与不动产两种情形。又据金史大定十三年的规定,“闻民间质典利息，重者至五六分，或以利息为本，小民苦之。”这些都是典质并用的例证。这个阶段，不仅以土地作为典的对象，而且房屋也可以出典。
在五代时期,还发现出典己身和儿女的契约，如后晋天福八年（943）《敦煌吴庆顺典身契》,后唐清泰二年（公元935）敦煌赵僧子典儿契》等，这说明此时的典不仅对于物，而且针对人身，如奴隶、婢女等都可以典当。到了宋代的时侯，典权开始走向成熟。《宋刑统》规定，典契“证验显然者”方许收赎，“并无文契,难辨真伪者,不在论理收赎之限”。
宋朝的法律不仅要求典权的设立“证验显然”，而且要履行法定的程序和手续。宋律规定要设立典权，首先要订立典契。据史料记载:“田产典卖,须凭印券交业”（《州县提纲》卷2）、“在法,典田宅者，皆为合同契，钱主业主各执其一，此天下所通行，常人所共晓”（《清明集》卷5）、“人户出典田宅，依条有正契，有合同契，钱主业主各执其一，照证收赎”（《宋会要·食货》61之64）。
通过上述记载可以知道典规定为要式法律行为。典契订立后,还必须投印、税契和当管过割,典权才能最终合法化。其次《宋刑统·户婚律》规定，典卖“先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易”，但是“房亲看价不尽，亦任就得高价处交易”。这就是说，相当于现代民法的在同一条件下享有优先购买权之规定。只有在亲邻表明放弃优先权的意思表示以后，才可由他人承典。
同时《宋刑统·户婚律》规定，“经三十年后，不在论理收赎之限”。须约定时效，一般定为三十年，可见，宋朝的法律已对典买卖的时间有了明确的规定。最后，宋律保护家长对财产的处分权,凡典买卖产业，必须由家长和买主“当面署押契帖”，如果家长在化外或阻于战争，一时难返，须要“呈报州县，给予凭由，方可商量交易”。婢幼如专擅典卖，或伪署尊长姓名，依法重断。
宋时，典与质还没有明确的划分，凡典质之物不得擅自变卖，《宋刑统》规定，质者非对物主，不得辄卖，但业主或物主过期不赎者,典主可以在告诉市司后,加以出卖,以抵偿所欠债务,有所剩余,则归还业主或物主。由此来看，北宋颁布的《宋刑统》关于典的规定已很全面，制定了有关出典人的资格、典权客体的范围、典权合同形式、对典权人的限制（优先购买权）、典权的期限的规定。
笔者认为，这个阶段的典权制度的特点有三个，第一是政府开始重视这种灵活的民间民事交易习惯，并开始有意识地使其规范化；第二是开始正式明确典权的用益物权性质，例如元代开始称典权、质权为“活业”，规定典卖田宅，只转移占有权和使用权，并不改变其所有权，只不过是在不改变所有权的基础上利用其作为物的属性；第三是不动产的“典”与动产的“当”不分混用，这也是贯穿中国古代社会的做法；第四，典权制度的标的开始扩大到基本上所有的社会经济元素中，既包括动产、不动产，也包括人身。
确立期
确立期是指自明代以来到1949年中国废除国民政府的“六法全书”为止。
这个阶段，典权已经被全面认可，并在前代实践总结的基础上开始正式入律，以国家法律的形式正式给予调整和保障。最有代表性的是明代将典权放到了国家制定的法律之中，《明律集解·户律·田宅·典卖田宅》规定，“以田宅质人，而取其财，曰典。以田宅与人，而易其财，曰卖。典可赎，而卖不可赎也。”
《大明律》还就典权的设立，典主、业主的权利和义务，典权的消灭等作出了很详细的规定：“典卖田宅不税契者，笞五十，仍追田宅价钱一半入官。不过割者，一亩至五亩笞四十，每五亩加一等，罪止杖一百，其田入官。若将已典、卖与人田宅，朦胧重复典卖者，以所得价钱记赃，准盗窃论，免刺，追价还主。田宅从原典、买主为业，若重复典、卖之人，及牙保知情者，与犯人同罪，追价入官，不知者。不坐。其所典田宅、园林、碾磨等物，年限已满，业主备价取赎，若典主托故不肯放赎者，笞四十，限外递年所得花利追征给主，依价取赎。其年限虽满，业主无力取赎者，不拘此律”（《大明律·户律·田宅·典卖田宅》）。可见，典卖田宅，双方当事人必须要签定契约，并且要纳税。
到了清代，典权制度在大清律例、户部则例中有了更详细的规定。但基本是对明律的补充，继承了明律关于典以“能否回赎”为根据的观点。即便如此，它的表述方法仍极混乱，如典当，典质，典卖及贴典等。
中华民国时期民法典第911条规定，典权即支付典价，占有他人不动产，而为使用收益之权。共产党在敌后边区对典权制度也作出了相应的规定,如《陕甘宁边区土地典当纠纷处理原则》、《晋察冀边区租佃债息条例》、《晋冀鲁豫边区土地使用暂行条例》等也做出了相应规定。
这个阶段的典权制度已经具备了现代意义上的典权制度形式，国家给予完备的立法规制，从明代起典权正式进入到国家正式立法中来，并详尽地规定了相关制度。
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